2013年8月16日星期五下午2:30，广东扬权律师事务所例行举办了每月一次的律师讲课。本次会议的主讲人是贺双龙律师，扬权所张天虹主任、合伙人张建民律师和陈建明律师、以及多名律师和实习律师出席了会议。会议目的是大家相互交流学习，了解最新司法动态 。

　　主讲人贺双龙律师是扬权所专职律师，毕业于西南政法大学，拥有民商法方向法律硕士学位，专业方向是民商事法律事务。执业经验丰富，法学理论功底深厚，能做到法学理论与法律实践的有机结合，曾在《广东律师》上发表过多篇专业文章。

　　贺双龙律师就以下几个特别情形和在场的各位律师进行了探讨：

　　一、仅有转账记录

　　在一件上海的案子中，原告有40余万汇款凭证，主张借款，被告抗辩赠与。双方均无过硬的证据。法院全部驳回原告诉请。该案判决驳回是否合适?

　　法院的判决理由就是原告应就借款于被告举证，转账凭证只能说明转账的事实，该转账可能是借款于被告，也可能是其他，比如支付货款，比如就是被告所称的赠与，也就是说在没有其他证据的情况下，没有证据证明借款的事实，故驳回。看上去也很有道理。

　　但另一方面，被告的抗辩为赠与，普通人之间的赠与达到40余万，是很不合情理的，法官是否应考虑到这个情况：要求被告举证其是接受赠与，不能证明是赠与即相信原告借款的主张?

　　此情况下以借款起诉已存在缺陷，可否改变案由?

　　有人认为应采用不当得利：第一，汇款凭证，即证明没有法律上的理由。第二，被告说赠与，原告说不是。50对50，赠与抗辩不成立。原告赢。但汇款凭证仅能证明款项流动的事实，是否有法律上的理由并不能证明。

　　不当得利，要请求人证明得利人获利不具有法律上的原因似乎非常之困难，有学者认为这一事实属于消极事实，依照消极事实学说，这一事实无需请求人举证，因为请求人无法举证，让请求人举证，对请求人有失公平。所以有些法官鉴于此原因，将获利人取得利益没有合法依据的本属于请求人的举证责任分配给了得利人。之前也有传说由被告举证其得利有法律上的原因。以本案为例，是否恰当呢?第一，对得利人既有的财产占有状态应当首先推定为合法占有，即在不当得利中，财产处于得利人控制范围内，法律应事先推定得利人的占有是具有法律上的原因的。请求人要推翻财产的占有状态，否定得利人占有财产的合法性，应当由请求人举证证明得利人占有财物是没有法律上的原因的。第二，转款的发生是一定存在原因的，基于一定的基础关系，请求人是有能力证明基础关系的消失，比如律师费给了两次，请求人的损失是因为自己的给付行为而引起的，将财产陷入不明状态的罪魁祸首就是请求人自己。根据自己需要对自己的行为负责的原理，请求人应当对得利没有合法原因承担举证责任。所以让得利人负担本属于请求人的举证责任并不符合公平原则。第三，从离证据远近的角度看，请求人对于自己的给付都是十分谨慎的，给付“不经意”发生的可能性微乎其微。

　　就比如说，甲借给乙现金10万，乙还款时用银行转账10万，借条毁掉，此时如乙以借款或不当得利要求返还，甲很难证明曾经借款给乙这笔10万是还款的事实，要甲承担举证责任，是否公平呢?

　　二、仅有借条

　　其中有一个比较特别的情形：被告无法联系到，需公告送达。

　　尽管公告送达理论上视为被告已经收到相关诉讼材料，若被告未到庭，视为放弃答辩，但法院对待这种被告未到庭的案件还是很慎重的，因为法院担心的是两种情况：1、案件本身是虚构的;2、高利贷。现实中这两种情况也是存在的，比如知道某人不在常驻地址，伪造其签名写下借条，再比如黑社会放高利贷，很快就会累计到一个远超本金的金额，法院就很担心只依据借条判决反而当了黑社会的帮凶。但如果不判对原告的利益保护又很不公平，毕竟有的原告可能是真的借出去钱。法院处于一种两难的境地。

　　法院往往会要求进一步做笔迹的鉴定，确认借条为被告所书写，这也是一个比较大的难点，难以找到被告其他的笔迹，可能的途径是调取银行的申请银行卡等的签名。深圳这面据说诉讼标的额在20万左右，低于20万会直接判，高于20万则要求做笔迹鉴定，如不能提供则法院可能对案件中止审理，且中止裁定是不能上诉的。

　　三、借款的违约金

　　有的借款合同会约定，如果不按期还款，在支付利息的同时还要支付违约金。曾有人认为还款逾期对应的也就是利息的问题，违约金不应适用，认为支付利息足以。但另一方面，合同为双方达成的合意，法院一般没有必要否定其条款的效力。现在法院的做法是违约金利息可以同时支持,但两项相加之和不得超过同期银行贷款利息的四倍。

　　四、复利

　　如合同约定利息计入本金计算复利，是否有效呢?根据相关法律规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。对此有两种解释，一种为绝对限制计算复利，另一种的解释为可以计算复利，但不可过高。个人更倾向于后者更为合理。对此比较明确的是重庆高院的指导意见计算复利是可以支持的,但是不能超过银行同期贷款利息的四倍。

　　以上几个问题探讨完后，会议也接近尾声，并在愉快的氛围中画上了完美的句号。许多律师都表示这次会议学到了很多东西，以后的讲课和案例交流会都会积极参与。