2013年9月13日，扬权所每月一次的律师讲课如期举行，本次主讲人是刘凤律师。刘凤律师的讲课内容如下：

　　案情：

　　当事人系一小区业主，某天当事人从小区大门出来向右转经过第二个花坛时，当事人将左脚搁在大理石花坛边系鞋带，由于身体重量致花坛边本已松动的大理石翻倒砸到当事人的左脚，当即当事人的左脚肿胀出血。当事人随后拨打了小区物业管理处的电话，物管经理在向大门值班保安确认事实后，立即派人到现场将当事人送往医院，当事人被诊断为左足拇趾近节远端粉碎性骨折，在进行一些简单处理后第二天即到另一家医院住院治疗四天。出院医嘱要求全休三个月，石膏固定二个月，半个月复查一次，不适随诊。当事人出院后与小区物管就相关损失进行多次协商未果。

　　案情分析：

　　据律师调查了解，本案中当事人涉事花坛所在的道路系市政道路，并且通过到物管了解至案发时开发商尚未将道路移交给政府有关部门。涉事的花坛上的大理石条早已经松脱，并且已经有少许位移。在此前提下，本案有几个问题需要明确：

　　1、涉事的花坛是否属于《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定的建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物的相关范畴?

　　2、如果前述条件成立，因为本案当事人为小区业主，那么本案是从物业管理合同的角度来追究物业管理公司的违约责任?还是从特殊侵权的角度来追究开发商及物业管理公司的连带侵权责任?

　　3、当事人在事件的发生过程中是否存在故意或者重大过失行为?

　　4、事发当场没有摄像头，如何将当事人的受伤经过确定下来?

　　针对以上问题，代理人作出如下分析：

　　1、通常情况下，所谓构筑物主要是指除了一般有明确定义的工业建筑、民用建筑和农业建筑等之外的不具备、不包含或不提供人类居住功能的，有一定功能性的人工建造物，比如水塔，水池，桥梁，堤坝，道路，隧道，(纪念)碑，广告牌等。本案市政道路二旁的花坛是突出于道路地面近60公分，底座及台面均由大理石砌成，主要的功能就是为树木起到防风及水土流失的作用，并建造于道路的人行道上，属于道路的附着物，应当视为道路的组成部分，应属于构筑物上的范畴。由于该条市政道路在事发时未移交给政府主管部门，实际的所有人和管理人为开发商和物业公司。

　　2、本案是从违约还是侵权责任的角度维权?违约责任属于一般的合同民事责任，实行的是一般归责原则—过错责任原则，也就是说受害人需要对行为人具有主观过错承担证明责任，否则行为人不需要承担违约赔偿责任。本案中的侵权责任属于《侵权责任法》中规定的特殊侵权责任，实行的过错推定的归责原则，所谓过错推定，是指若受害人能证明其受到的损害是由行为人所致，而行为人不能证明自己没有过错，法律上就应推定行为人有过错并负民事责任。过错推定实行的是举证责任倒置，通过过错推定原则，从损害事实中推定行为人有过错，受害人免除了举证责任而处于有利地位，行为人则因承担举证责任而加重了责任，因而更有利于保护受害人的合法权益。受害人需证明致害行为、损害事实、因果关系。结合上述分析，代理人认为，一是由于事发道路已经不在小区范围，物业公司是否有维护修缮义务暂时并不能确定，二是要由当事人举证证明物业公司没有尽到日常维护和修缮的义务并不太容易;如果从物件致人损害的角度追究所有人和管理人的责任将会大大减少当事人的举证责任，物业公司将要举证证明自己没有过错行为。主动权将掌握在我的当事人一方。

　　3、当事人在本案中是否存在故意或过失行为?虽然从特殊侵权的举证规则来说，证明当事人是否有故意或过失行为的举证责任是由行为人来承担，但作为代理人对此问题也应作好调查了解以防止对当事人产生不利后果。就本案来说，如果相关证人及其他证据可以证明当事人仅仅只有搁置左脚系鞋带的行为，没有其他动机，故意致损的可能将不可能成立。那么是否存在重大过失行为可以减轻行为人的侵权责任?就案件客观情况来说，由于固定花坛大理石条的水泥早已经失去作用，虽然石条往外移动了部分，但由于花草的遮挡，一般人如果不注意是不会发现石条已经松动的情况，当事人的一般注意义务已经尽到，也不存在重大过失的情形。因此在本案中行为人很难举证证明当事人存在故意或者重大过失的行为。

　　4、如何证明损害发生的事实、损害结果与物业公司有关?

　　本案当事人来咨询代理人的时候只有相关的病历，事发当时也未报警求助，因此没有其他任何与案件相关的证据，代理人告之当事人还需要补充搜集更充分的证据，指导当事人到小区物管处就其脚伤的受伤过程与赔偿问题与物管处主任进行协商，并进行录音，拍摄管理处墙面工作人员职务表。代理人对事发现场周边的商户进行调查询问，就事发经过制作律师调查笔录。

　　判决结果：

　　一审法院认为，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中被告开发商尚未将道路移交给政府，也没有证据证明其已将涉案花坛相关设施所有权移交给了小区业主，故本院依法认定被告开发商应对涉案花坛承担所有人的责任。被告物业公司在庭审中认可其对涉案花坛负有管理义务。被告开发商和物业公司均未能提交证据证明自己在涉案花坛石条塌落致原告受伤事件中不存在过错，故二被告应对原告受伤导致的损失承担连带赔偿责任。

　　相关法条：

　　《中华人民共和国侵权责任法》

　　第十一章　物件损害责任

　　第八十五条　建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

　　《中华人民共和国民法通则》

　　第一百二十六条　建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

　　《侵权法》第八十五条的理解

　　一、物件损害责任的构成要件：第一，必须是由物件自然脱落、坠落造成损害且该物的范围是建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物。如果系有人使用这些物件致害则属于行为侵权而不能适用本条规定，因为此时物已经是行为人实施侵权行为的工具。第二，有损害事实。此处的损害，应当理解为包括人身损害、财产损害和精神损害。第三，受害人的损害结果与上述物件的脱落、坠落等有因果关系。既包括物件脱落、坠落直接造成受害人人身伤害或财产损害，有时候物件的脱落、坠落虽并未直接作用于他人的人身及财产，但是由此引发他人遭受损害的，也应当认定为存在因果关系。第四，物件所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错。此处的过错，通常是指所有人、管理人、使用人对本条所称之物在维护和管理方面存在不完全、不完备状态，以致物件缺少应当具备的安全性。

　　二、对一些难以直接认定属于建筑物、构筑物等设施本身，也不属于悬挂物和搁置物的，例如本案中的花坛、窗体、玻璃等，虽然法律条文本身没有明确，但是对法律条文的理解应根据日常经验法则推导其原意，以求最大限度地保护受害人，因此上述物件应视为建筑物、构筑物的组成部分。

　　三、承担义务的主体问题，法律规定承担义务的主体为所有人、管理人、使用人。实务中对于因借用、租赁等法律关系而实际控制建筑物、构筑物并负有相应的管理、维护义务的人，发生纠纷时应当首先将其作为本条规定的赔偿义务人。

　　四、准确理解本条第二款规定的“其他责任人”的含义以及范围。所有人、管理人或者使用人承担的本条规定的赔偿责任，主要是基于对特殊物件在设计、施工以及管理维护等方面存在过错造成的。比如，是由于设计方案本身的错误或缺陷造成的、施工过程中监理单位原因造成的以及施工单位工程质量原因造成的等等。本条第一款之所以规定让所有人、管理人或使用人先承担责任，系出于保护受害人角度出发，实际上，损害后果客观上应该让真正的侵权人来承担责任。因此，在受害人基于本条第一款规定权利得到保护，损害获得赔偿后，所有人、管理人或使用人有权依法向真正的责任人行使追偿权，使自己免遭损失。

　　五、如果没有特殊规定，《侵权责任法》关于不承担责任和减轻责任等规定，依法可以适用。

　　刘凤律师常常给人的感觉就像夏天一样，正是“生如夏花般灿烂”，她的讲课娓娓道来，又让人如沐春风，给严肃的会议室带来阳光和青草的气息。